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COMO EN TIEMPOS DE VIDELA

Este es el tramo de la fundamentación sobre los DNUs de la denuncia penal de los diputados nacionales Fernando Pino Solanas y Jorge Justo Cardelli, junto con los legisladores porteños Jorge Selser y Julio C. A. Raffo, todos de Proyecto Sur, contra la presidente Cristina Kirchner y todo su gabinete, más los parlamentarios que lo aprobaron en la Bicameral, por el dictado del DNU 2010, publicado en el Boletín Oficial el 15 de diciembre de 2009, luego derogado, con el que se pretendió crear un fondo de pago de la deuda externa. Fue la razón inicial de un largo conflicto con el Banco Central cuyo titular Martín Redrado en ese momento se negó al giro de fondos, en cunplimiento de la carta orgánica de la institución, a diferencia de su sucesora Mercedes Marcó del Pont que interpetró lo contrario. La presentación se realizó en plena feria judicial de enero, y fue parte del inesperado pleito político e institucional abierto por el propio gobierno en el año del Bicentenario con su sorprendente decisión de pagar de motu propio esa deuda por 6.569 millones de dólares como si, igual que en tiempos de Videla, no existiera el Congreso de la Nación impuesto por la Constitución a resolver en esa materia  y al que el PEN pudo haber acudido convocándolo a sesiones extraordinarias.

 Aunque debe reconocerse que el dictado de decretos de necesidad y supuesta urgencia ha sido una práctica constante del Poder Ejecutivo desde 1857, en aquellos tiempos se trató de medidas de carácter excepcional y fueron emitidos en muy poca cantidad. En más de cien años de vida institucional, su utilización fue muy reducida, con excepción de los regímenes de facto, que debieron recurrir al dictado de decretos-leyes ante la inexistencia del Poder Legislativo.

Fue a partir de 1985 cuando se puso en funcionamiento el Plan Austral, cuando comenzó a extenderse esta práctica peligrosa que se convirtió en la década del 90 en un alud de disposiciones para regular los distintos aspectos de la administración del Estado, para ejercer competencias solo reservadas al Congreso y aun al Poder Judicial.

Visionariamente, Miguel Navarro Viola opinó en 1857, cuando el debate para la ratificación legislativa del decreto de confiscación de los bienes de Rosas, que la emisión de tales decretos era una práctica viciosa que corrompería toda nuestra cultura y organización jurídicas. No caben dudas que lo hizo, ya que en los últimos años asistimos a una verdadera institucionalización de estas disposiciones, que jamás recibieron objeción alguna por parte del Poder Legislativo, dejando que durante el gobierno del Dr. Menem, éste procediera con potestades ilimitadas en todos aquellos aspectos relacionados con su autoritaria concepción del poder.

Es así que a través del dictado de decretos por medio de los cuales se utilizan facultades reservadas a otros poderes del Estado, se asiste a una verdadera sustracción de la legalidad. Aunque esto suene como muy extraño y quizás desmesurado, encuentra su fundamento en la existencia de una serie de medidas que fueron adoptadas, mediante una total marginación del Congreso, que es la única autoridad que legisla, como representante de la voluntad popular, ya que como lo destacara Loewenstein: “desde un punto de vista técnico el primer medio para la realización de la decisión política es la Legislación. Las políticas internas, requieren sin excepción la forma legal. Cuando la iniciativa para una tal decisión, parte del gobierno, lo cual suele constituir la regla en el sistema republicano, la aprobación del parlamento es la expresión de la distribución del poder, el parlamento asume la responsabilidad de dicha medida. Si el parlamento rechaza o modifica dicha medida ejerce el control político sobre el liderazgo del gobierno” (Karl Loewenstein, “Teoría de la Constitución”, 2ª Ed. Ariel, Barcelona, 1976, Pág. 65).

Desde Bielsa que fulminara el carácter legislativo de los decretos, afirmando que el Poder Ejecutivo no es legislador sino ejecutor de las leyes, hasta los recientes trabajos de Miguel A. Ekmekdjian que negara categóricamente validez a los decretos de necesidad, todos los tratadistas están pacíficamente de acuerdo, en que a través de ellos no es posible suplantar la voluntad del legislador, sin por ello alterar el orden jurídico. Es por tal motivo que nuestra jurisprudencia -siguiendo a la de Estados Unidos- ha expresado que la emergencia no es fuente de derechos y que ella debe estar encuadrada en la Constitución, por medio de disposiciones que solo puede dictar el Poder Legislativo.

Sagüés es, quizás, el único que ha justificado en alguna forma la emisión de tales decretos, opinando que si se tiene un criterio realista el Poder Ejecutivo puede y debe actuar ante una emergencia dada. El señala que “ En concreto penetró (el ejecutivo) en las alternativas de imposibilidad material y de la imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución, propias de la doctrina de la necesidad como superación de la Constitución, o sea en las situaciones más crudas de inhabilidad de la Constitución para captar idóneamente problemas sociales que de todos modos debe resolver el estado”, estimando que al Legislativo “le es imposible encontrar tiempo para ocuparse eficientemente de la masa de legislación producida por el Ejecutivo... Este criterio de realismo es el que hace necesaria la intervención del ejecutivo en hechos que no admiten demora y deben ser imperativamente resueltos”.

Este singular criterio fue expuesto con mayor amplitud por Paolo Biscaretti di Ruffia (“Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid 1965) quien teorizó largamente sobre la ineficiencia parlamentaria para resolver las innumerables exigencias normativas del Estado. Empero, aun en estas posiciones extremas, que no han tenido consenso en la doctrina constitucional ni en la jurisprudencia de la Corte Suprema, solo se contemplan actos instrumentales de ordenamiento administrativo o regulaciones que tengan que ver con situaciones de emergencia que deban ser adoptadas sin demora, y no con la decisión sobre problemas estructurales, que hacen a los aspectos básicos del funcionamiento del Estado.

La reestructuración de las obligaciones internacionales, además de ser una cuestión privativa del Congreso, representa desde hace mas de veinte años una cuestión gravitante que no ha sido resuelta, y actualmente, debido a su desmesurado crecimiento, afecta de manera considerable a todos los órdenes que hacen al funcionamiento del país. De manera tal que su solución no puede estar subordinada a decisiones unilaterales del Ministro de Economía, basadas únicamente en un estado de necesidad inexistente o en leyes de emergencia económica que no responden a esos criterios de realidad que mencionáramos más arriba, o a urgencias que no existe posibilidad alguna de justificar.

El argumento clásico del “estado de necesidad”, repetido hasta el hartazgo en situaciones análogas, es el camino directo para legitimar convenientemente cualquier alteración del orden jurídico, otorgando supremacías que resultan intolerables al ordenamiento institucional.

Como lo observaba Kelsen: “En el estado de necesidad el Estado puede violar incluso los derechos bien adquiridos, invadir la esfera de la libertad de sus súbditos, incluso sin base legal, privarles de su propiedad, aun destruírsela sin previa indemnización; en definitiva el estado de necesidad justifica toda infracción al orden jurídico y de la misma Constitución por parte de los órganos estatales, especialmente por parte del Jefe del Estado... Tras la ingenua afirmación de que el estado tiene que “vivir” suele ocultarse generalmente la voluntad desbordada de que el Estado viva de la forma que estiman justa aquellos que se aprovechan para sus fines particulares de la justificación del estado de necesidad política” (Hans Kelsen. “Teoría General del Estado”, traducción de Luís Legaz y Lacambra. México 1964, Pág. 206).

 El estado de necesidad y urgencia, aun con todas las dificultades que su adecuada conceptualizacion jurídica supone, ha sido definido en líneas generales por la doctrina como aquel donde se juega la conservación misma de la organización estatal.

El derecho de necesidad (necessitas ius constituit) siempre está asociado con hechos de guerra, revoluciones, invasión exterior, o una crisis, y debe ser proporcional al hecho necesitado y al peligro que éste entraña, tal como lo apuntara Bielsa con magistral caracterización (El “estado de necesidad” con particular referencia al derecho constitucional y administrativo”. Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosario, 1940, To III, Pág. 39 y sig.).

Para Fayt, ese estado de necesidad al producir una crisis en la continuidad jurídica, muestra que el derecho es impotente para dominar la conmoción interior o eliminar la sedición (C. Fayt, “Derecho Político”, Buenos Aires, 1965, Págs. 464 y sig.) y así podríamos seguir enumerando diversas opiniones, que en definitiva determinan que, en ningún caso, durante la década del 90 y en la actualidad, se haya justificado el uso de decretos de necesidad, por la sencilla razón que esa situación no existió en ningún momento y no existe en la actualidad.

Si bien pueden considerarse algunos hechos que escapan a la vida normal de cualquier sociedad, como la irregular situación económica, que nunca termina de encontrar una solución posible, ello en modo alguno permite caracterizar ese estado de necesidad, que ha servido como fundamento para la emisión indiscriminada de decretos por parte del Ejecutivo, y que se ha convertido en algo fantasmal, que sólo se percibe desde las esferas del poder.

El art. 99 inc.3, 3ª cláusula de la Constitución Nacional, establece que: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes...podrá (el Poder Ejecutivo) dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.” Aunque indudablemente esas circunstancias excepcionales no están dadas, en el decreto 2010 se hace mención a “que la urgencia en la adopción de la medida hace imposible seguir los tramites ordinarios previstos por la Constitución Nacional” y nuevamente se soslaya al Congreso de la Nación, que es el que está facultado constitucionalmente para arreglar la deuda externa de la República.

Fuente: Bloque de Proyecto Sur, Cámara de Diputados.